La chambre sociale de la Cour de cassation considérait que « l’illicéité d’un moyen de preuve doit entraîner son rejet des débats » – (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 octobre 2014, 13-14.991)
De même, « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve » (Cour de cassation, Assemblée plénière, 7 janvier 2011, 09-14.316 09-14.667)
Désormais, depuis l’arrêt rendu par la Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 novembre 2020, 17-19.523, publié au bulletin, « l’illicéité d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.»
Cet arrêt tempère le rejet systématique des enregistrements réalisés à l’insu d’une personne enregistrée, les magistrats disposant d’un pouvoir d’appréciation et de contrôle de proportionnalité de la preuve, notamment lorsque le demandeur justifie de l’impossibilité de prouver autrement son préjudice.
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